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Il credito al consumo ed il consumatore-garante: tra social justice e mercato

Nel 2008 è stata approvata la Seconda direttiva sul credito al consumo (dir.2008/48/CE) recepita in Italia con il d.lgs.21o/2010. Tale normativa si preoccupa di proteggere, sul piano informativo e, in minor parte, sostanziale, il consumatore che ottiene un finanziamento attraverso contratti di credito al consumo. La dir.2008/4/CE così come la normativa italiana di recepimento, tuttavia, trascurano interamente la posizione del consumatore ce si costituisce garante, il quale dunque attraverso la messa a disposizione del proprio patrimonio presente e futuro rischia di trovarsi esposto ad un debito pari a quello del consumatore che si è direttamente indebitato. Questa situazione appare, dunque, alquanto distonica nell’ottica volta a tutelare la finanza individuale e delle famiglie, specialmente in periodi come quello attuale nel quali il ricorso al credito è diretto non solo a soddisfare l’acquisto di beni di consumo ma, anche, a colmare i vuoti del c.d. welfare system. In questo scenario, il tema delle garanzie personali è sicuramente prioritario. Si tratta di un tema tanto variegato quanto importante nelle dinamiche del rapporto gius-privatistico e delle relazioni di debito-credito più in particolare e rappresenta un segmento significativo nel quadro dei progetti di edificazione del diritto privato europeo e della comparazione giuridica. L’emissione di una garanzia personale è considerata, in molti Stati, come geneticamente correlata ad un accordo contrattuale. Al contrario, vi sono sistemi giuridici nei quali la personal security può anche non derivare da un contratto. Da qui l’attenzione dedicata anche nell’ambizioso progetto titolato “Draft of the Common Frame of Reference” (per brevità “DCFR” o anche “Draft”) al tema delle “Personal securities” e più precisamente ai consumatori che si rendono garanti (cfr. il Chapter 4 del Book IV, G – per primi approfondimenti cfr. M. STORME, The Harmonization of the Law of Personal Security, in Juridica International, XVI/2009, p.73: “The draft common frame of reference tends to formulate rules as much as possible on a general level, and this is clearly also true in the field of personal security”; cfr. anche Principles of European Law. Study Group on a European Civil Code. Personal security (PEL Pers.Sec.), prepared by U. Drobning, Sellier- Bruylant, Berne, p.79 nonchè il testo Principles, definitions and model rules of European private law: draft common frame of reference (DCFR), prepared by the Study group on a European civil code and the Research group on EC private law (Acquis group), edited by C. von Bar and E. Clive, Munich, Sellier, European Law publishers, 2009). Gioverà, a questo proposito, ricordare che il problema della tutela del consumatore garante si pone sia quando si tratta di un consumatore con ampie capacità economiche, ed allora il problema è essenzialmente quello della libertà e della conoscenza dell’accordo; sia quando il consumatore, proprio a causa dell’escussione della garanzia prestata, si trovi a dover fronteggiare un costo notevole potendosi, quindi, trovare in condizione di sovraindebitamento. Di fronte a siffatti rischi è opportuno indagare come abbiano reagito le legislazioni e le laws in action nazionali.

Se si guarda allo state of the art nei diritti dei Paesi membri, ci si accorge che alcuni di essi hanno prevalentemente declinato la protezione del soggetto garante attraverso regole volte a presidiare la correttezza dell’emissione di garanzia ed al fine di evitare le c.d. unfair sureties. Ciò è avvenuto sia attraverso la via giurisprudenziale, sia grazie all’adozione di specifiche discipline normative. A questo “blocco” di Paesi, rispetto ai quali si può parlare, in proposito, di una convergenza spontanea verso la tutela del consumatore garante, fa da contropartita un altrettanto compatto nugolo di paesi totalmente privi di qualsiasi forma di tutela specifica per i garanti consumatori. Senza pretesa di esaustività, si citeranno alcune esperienze. Per quanto riguarda il sistema italiano, si può osservare che l’assenza di una distinzione poggia su motivazioni storiche, che si sono poi perpetrate nella legislazione più recente. Si consideri, ad esempio, che quando con la riforma del 1942 il diritto delle obbligazioni si allontanò dal sistema francese per ispirarsi alla logica pandettistica (soluzione questa bersagliata da una ampia parte della nostra dottrina) si giunse anche ad una disciplina unitaria delle garanzie personali, rectius: dell’unica garanzia personale disciplinata, cioè la fideiussione, che venne inserita nel libro quarto delle obbligazioni (art.1936 ss). Dal che vi fu una completa abdicazione alla distinzione di regole che fossero fondate sulla natura commerciale o, piuttosto, civile del garante. Del resto, la prospettiva codicistica è stata quella della funzionalità della garanzia al credito, che ha consentito, o comunque richiesto, un adombramento della funzione protettiva del garante la quale è timidamente proposta attraverso clausole sulle quali non è nemmeno del tutto certa la derogabilità o meno. Eppure, questa soluzione era stata in precedenza condivisa attraverso la distinzione tra la fideiussione civile semplice e quella solidale commerciale. In Italia, anche all’emergere di formule atipiche di garanzie personali, che si sono via via affiancate alla fideiussione, non è cambiato sostanzialmente l’approccio. Al contrario, l’ “abitudine” a distinguere tra garante civile e commerciale, propria di altri sistemi giuridici, ha offerto un più sicuro terreno d’appoggio per la distinzione tra garanzie del consumatore e del non consumatore, ispirandosi entrambe le distinzioni alla medesima logica di protezione del garante debole.

In Francia, ad esempio, la crisi delle suretes réelles , denunciata a più voci ed alla quale la riforma del 2006 ha solo parzialmente posto rimedio attraverso il suo intento innovatore, ha condotto ad una notevole evoluzione delle garanzie personali, in particolar modo attraverso una rilettura delle regole sulla caution anzitutto in chiave di tutela del creditore.

Nel Regno Unito, la protezione del garante è stata costruita attraverso il riferimento alle teorie fraud, duress, misrepresentation, undue influence, inequaliaty of bargaining power, insomma attingendo a tutte quelle regole attraverso le quali si delinea il tema della fairness contrattuale. La House of Lords ha applicato tali concetti non solo nel rapporto tra garante e creditore, ma anche in relazione alle pressioni provenienti dal debitore principale. Si consideri, ad esempio, il caso Royal Bank of Scotland v. Ertridge (No.2) che ha utilizzato la doctrine of undue influence, che come noto consente al giudice di vanificare un accordo frutto di abuso della relazione fiduciaria e di confidenza. Come si anticipava, la posizione del garante-consumatore è stata interamente trascurata dalla dir. 2008/48/CE sul credito al consumo, ossia proprio in quel testo che avrebbe dovuto affrontare, nell’ottica di una maximum harmonisation, il problema dell’indebitamento e della fairness nei rapporti di credito e che coinvolge, dunque, pienamente tanto il debitore principale quanto coloro che prestano garanzie personali in suo favore.

La ricerca che si intende effettuare mira dunque a verificare se e quali prospettive nella direzione di una maggior tutela, si possano delineare nel quadro giuridico attuale e a venire per la protezione del consumer surety provider, ossia del garante consumatore a fronte di un diritto nazionale sostanzialmente privo di strumenti efficaci di protezione. Ciò in particolare tenendo conto sia delle più recenti prassi di mercato, che vedono un’ampia diffusione della c.d. consumer credit insurance ossia di collaterals assicurativi offerti ai privati nel caso di concessione di finanziamenti; sia alla luce delle idee di c.d. social justice. Con tale espressione si indica quel contributo di riflessione giuridica oltre che politica che, affondando le sue radici nella cultura giuridica europea diffusa in verità sin dagli anni Cinquanta del XX secolo, ha solo in tempi più recenti condotto alla elaborazione di un vero e proprio Manifesto nel quale si trovano affermati con vigore e rigore intellettuale i concetti che sottendono al contenuto di giustizia sociale proprio del diritto civile, e del diritto contrattuale in particolare, osservati tanto nel loro sviluppo nazionale quanto nelle dinamiche di costruzione del diritto europeo (cfr. Social Justice in European Contract Law: A Manifesto, Study Group on Social Justice in European private law, Rapporteur Hugh Collins, 10 Eur. L. J., 6, 653-674 (2004); U. MATTEI- DE NICOLA, A “social” dimension in European Private Law? A call for setting the European agenda, in Global Jurist, 7/2007, pp. 1-58). La stessa scuola di pensiero, alla quale accede un sempre più ampio segmento della dottrina, propone altresì un approccio maggiormente critico rispetto alle strategie di intervento tradizionali del diritto istituzionale comunitario, al fine di promuovere quei valori e quei diritti fondamentali, propri della constitutional law, anche nel rapporto tra privati.